Arbitraje internacional e inversión en México: del conflicto reactivo a la preparación estratégica

Sin embargo, la experiencia demuestra que la verdadera diferencia en un arbitraje no se juega cuando se inicia el arbitraje, sino mucho antes. En la práctica, los arbitrajes más eficaces —y mejor controlados— son aquellos que fueron pensados, directa o indirectamente, desde el momento en que se estructuró la relación jurídica.

I.   El arbitraje como parte de la estrategia de la inversión.

Hoy resulta difícil pensar en un proyecto relevante —especialmente en energía, infraestructura, telecomunicaciones, financiero o manufactura— que no contemple el arbitraje como una vía posible para resolver controversias.

Esto responde a una razón sencilla: las relaciones comerciales y de inversión son cada vez más complejas, involucran mayores montos y suelen extenderse durante largos periodos de tiempo. En ese contexto, las partes buscan mecanismos que les permitan resolver disputas a través de procedimientos especializados, flexibles y adaptados a las particularidades de cada negocio.

En este contexto, la pregunta ya no es si conviene o no acudir al arbitraje. La pregunta correcta es cómo prepararse para que, llegado el momento, el arbitraje funcione a favor de la empresa.

II.  El arbitraje no empieza con la solicitud de arbitraje.

Aunque el procedimiento arbitral inicia formalmente con la presentación de la solicitud de arbitraje, muchos de los factores que terminan influyendo de manera decisiva en el resultado de una controversia suelen originarse mucho antes, durante la negociación, ejecución y desarrollo de la relación jurídica entre las partes.

Esto puede observarse en aspectos aparentemente sencillos. Por ejemplo, una cláusula arbitral mal redactada puede dar lugar a discusiones sobre la institución administradora, el número de árbitros o incluso el alcance de las controversias que pueden someterse a arbitraje. Lo que inicialmente parecía un detalle contractual puede convertirse en la primera disputa entre las partes, generando semanas de discusión procesal, costos adicionales y retrasos que impiden concentrar los esfuerzos en la resolución del conflicto de fondo.

Algo similar ocurre con la documentación de la relación contractual. En proyectos de larga duración es frecuente que decisiones relevantes se adopten mediante correos electrónicos, minutas, órdenes de cambio o intercambios informales entre equipos operativos. Cuando surge una controversia años después, esos documentos suelen convertirse en la principal fuente de prueba para acreditar instrucciones, modificaciones contractuales, incumplimientos o incluso renuncias a determinados derechos.

También es habitual que los primeros desacuerdos entre las partes sean atendidos exclusivamente desde una perspectiva comercial u operativa, sin considerar las implicaciones que podrían tener en una eventual controversia. La forma en que se responde a una reclamación, se documenta una reserva de derechos, se acepta una modificación contractual o se gestiona una negociación previa puede resultar determinante cuando, posteriormente, un tribunal arbitral reconstruya los hechos y analice la conducta de las partes.

Incluso en contratos que prevén cláusulas escalonadas de resolución de controversias —como negociación o mediación—, es común que surjan discusiones procesales relevantes cuando una de las partes inicia el arbitraje sin haber agotado correctamente las etapas previas. En ciertos casos, estas cuestiones pueden consumir tiempo y recursos considerables antes de que el tribunal arbitral llegue siquiera a analizar el fondo de la disputa.

La práctica arbitral demuestra que muchos procedimientos no se definen exclusivamente por los argumentos jurídicos planteados una vez iniciado el arbitraje, sino por decisiones adoptadas meses o incluso años antes de la controversia. La manera en que se negocia una cláusula arbitral, se documenta la ejecución de un contrato o se gestionan los primeros desacuerdos entre las partes puede terminar teniendo un impacto tan relevante como los argumentos que posteriormente se presenten ante el tribunal arbitral.

III. Control en el arbitraje: se construye, no se asume.

Uno de los principales atractivos del arbitraje internacional es la posibilidad de ofrecer a las partes un mayor grado de control sobre la forma en que se resolverá una controversia. A diferencia de otros mecanismos, las partes pueden acordar aspectos tan relevantes como la sede del arbitraje, el idioma del procedimiento, la institución administradora o el perfil de quienes integrarán el tribunal arbitral.

Ese control, sin embargo, no aparece automáticamente cuando surge el conflicto: se construye a través de decisiones que se toman mucho antes y que requieren una reflexión cuidadosa.

La elección de una determinada sede arbitral, por ejemplo, puede tener implicaciones relevantes en materia de medidas cautelares, anulación de laudos o ejecución. De la misma manera, la selección de determinadas reglas arbitrales puede influir en la producción de prueba, la duración del procedimiento o los costos asociados a este.

Por ello, hablar de control en arbitraje implica mucho más que elegir un foro o una institución. Supone comprender cómo interactúan todos los elementos de la relación jurídica y cómo cada una de esas decisiones puede impactar una eventual controversia.

Cuando esa preparación existe, el arbitraje deja de ser una reacción frente al conflicto y se convierte en una herramienta que permite administrar de manera más eficiente los riesgos inherentes a proyectos complejos y relaciones comerciales de largo plazo.

IV. El rol del asesor arbitral: anticipar   escenarios y construir posición.

En los últimos años, el papel del abogado especializado en arbitraje ha evolucionado de manera importante. Su intervención ya no comienza necesariamente cuando existe una controversia formal, sino en etapas mucho más tempranas, cuando todavía existe margen para estructurar decisiones y construir posición jurídica.

En muchas ocasiones, las decisiones que terminan siendo relevantes en una controversia arbitral son tomadas por áreas de negocio, operaciones o finanzas cuando todavía no existe un conflicto visible. La forma en que se documenta una modificación contractual, se responde a un incumplimiento, se concede una prórroga, se formula una reserva de derechos o se registra un cambio en el alcance de un proyecto puede tener consecuencias importantes años después, cuando esos mismos hechos sean analizados por un tribunal arbitral.

Por ello, el acompañamiento especializado suele extenderse a aspectos que van más allá del procedimiento arbitral en sí mismo. La revisión de cláusulas arbitrales antes de la firma de un contrato, la selección de mecanismos adecuados de resolución de controversias en operaciones transfronterizas, la documentación de eventos potencialmente conflictivos, la preservación de evidencia relevante o el diseño de estrategias frente a desacuerdos incipientes son ejemplos de decisiones que pueden fortalecer significativamente la posición de una empresa ante una eventual controversia.

Vista de esta manera, la asesoría en arbitraje no se limita a la conducción de un procedimiento cuando el conflicto ya existe. También contribuye a que la empresa llegue mejor preparada a una controversia, en caso de que ésta llegue a materializarse.

V.  Conclusión.

En la práctica, muchas empresas recurren a abogados especializados en arbitraje y resolución de controversias cuando el conflicto ya existe.  Sin embargo, la posición de una empresa frente a una eventual controversia suele empezar a construirse mucho antes, durante la negociación, ejecución y desarrollo de sus relaciones contractuales.

La prevención, en este contexto, no implica evitar el conflicto ni renunciar a mecanismos de defensa. Implica fortalecer la posición jurídica de la empresa desde el inicio, ampliar su capacidad de reacción frente a escenarios adversos y aumentar significativamente sus probabilidades de éxito si una controversia llega a materializarse.

Al final, los arbitrajes más sólidos rara vez son consecuencia exclusiva de una estrategia procesal acertada adoptada cuando surge la disputa. Con frecuencia, son el resultado de decisiones correctas tomadas mucho antes, cuando todavía existía margen para construir una posición jurídica sólida.

El Área de Solución de Controversias, Litigio y Arbitraje de ECIJA México acompaña a sus clientes desde la negociación y redacción de cláusulas arbitrales hasta la gestión de controversias complejas. Si desea revisar la preparación arbitral de sus contratos o proyectos en curso, con gusto podemos ayudarle.