Cuando la ley cruza fronteras: el reto de probar el derecho extranjero

En un contexto jurídico cada vez más globalizado, los litigios con elementos internacionales se han convertido en una realidad frecuente en los tribunales españoles. La movilidad de personas, bienes, así como el componente transnacional de las relaciones jurídicas, ha intensificado la necesidad de aplicar normas extranjeras en procedimientos nacionales, lo que plantea retos procesales significativos. 

Uno de los desafíos más persistentes a los que se han enfrentado nuestros tribunales ha sido determinar cómo debían actuar cuando el litigio exigía aplicar un derecho extranjero que las partes no habían alegado ni probado, como exige el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tradicionalmente, el Tribunal Supremo había optado —con ciertos vaivenes jurisprudenciales— por una solución práctica: aplicar supletoriamente el derecho sustantivo español, con el fin de resolver la controversia y garantizar la tutela judicial efectiva. Esta posición, sin embargo, no ha estado exenta de críticas, pues implicaba en la práctica soslayar la norma de conflicto, de obligado cumplimiento, debido a la pasividad probatoria de las partes. Y es que, desde el punto de vista procesal, el derecho extranjero, aunque sea “derecho”, debe ser objeto de prueba. 

Esa doctrina había generado situaciones tan paradójicas como las de litigantes que, deliberadamente, evitaban alegar o acreditar el contenido del derecho extranjero, buscando así la aplicación directa del derecho español por resultarles más favorable. No puede negarse que probar el contenido y la vigencia de una norma extranjera es una tarea compleja y costosa, pero la pregunta es inevitable: ¿puede una parte eludir la aplicación de una norma imperativa simplemente omitiendo su alegación y prueba?

El Tribunal Supremo, con su Sentencia de 30 de octubre de 2024, ha querido poner fin a esa práctica y fijar un nuevo rumbo —ya anticipado en la STS de 3 de abril de 2018—. A partir de ahora, la aplicación supletoria del derecho español se reservará a supuestos verdaderamente excepcionales: solo procederá cuando resulte verdaderamente imposible acreditar el derecho extranjero aplicable por causas extraordinarias, como guerras, pandemias o catástrofes análogas. En definitiva, el Supremo ha querido reforzar la noción de “excepcionalidad” prevista en el artículo 33.3 de la Ley 29/2015.

Este cambio jurisprudencial marca un nuevo paradigma más estricto: corresponde a la parte demandante alegar el derecho extranjero aplicable y probar su vigencia y contenido, salvo que realmente concurran situaciones de facto que justifiquen que no se puede probar ese derecho. Dicha prueba podrá complementarse por el tribunal, pero nunca se podrá suplir. De modo que si la parte demandante no acredita el derecho extranjero, la única respuesta posible será la desestimación de la demanda. Mientras tanto, la parte demandada no tiene la obligación de probar el derecho extranjero, salvo que decida plantear una reconvención basada en este.

Ante la nueva doctrina jurisprudencial, acordada además en sentencia plenaria, no han tardado en surgir voces discrepantes que cuestionan especialmente el criterio del Tribunal Supremo sobre quién debe asumir la carga de probar el derecho extranjero. Para algunos operadores jurídicos, lo lógico sería que dicha carga recayera sobre la parte que pretende beneficiarse de su aplicación, ya sea el demandante o el demandado. Esta postura parte de una visión más flexible y funcional del proceso.

Sin embargo, otro sector —alineado con la interpretación del Alto Tribunal— defiende que, cuando la aplicación del derecho extranjero resulta evidente y ha sido deliberadamente ignorada por el demandante en una maniobra de forum shopping, no puede exigirse al demandado que supla esa omisión. En otras palabras, si el demandante ha optado estratégicamente por no alegar el derecho extranjero para beneficiarse de una legislación nacional más favorable, no debe trasladarse al demandado la carga de probar aquello que, por imperativo legal, le correspondía al actor.

Este debate doctrinal, lejos de resolverse, lleva más de un año generando controversia. Y lo que es más preocupante: las Audiencias Provinciales no han adoptado un criterio uniforme tras la sentencia del Alto Tribunal, lo que deja a los profesionales del Derecho ante un escenario incierto, en el que cada caso puede quedar al albur del tribunal que lo conozca. Una situación que exige prudencia y estrategia procesal.

A modo ilustrativo de la jurisprudencia contradictoria existente, cabe mencionar, en línea con la doctrina del Supremo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 13 de febrero de 2025 (n.º 106/2025, rec. 897/2022), y, en sentido divergente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de abril de 2025 (n.º 512/2025, rec. 103/2024). 

En cualquier caso, la reciente doctrina del Tribunal Supremo representa un avance hacia una mayor coherencia en la aplicación del derecho internacional privado, reforzando la exigencia de prueba del derecho extranjero como condición indispensable no ya solo para su aplicación, sino para habilitar el ejercicio de la acción que, ante la falta de prueba, podría ser directamente desestimada. 

Este cambio, aunque no exento de discrepancias, pretende evitar abusos procesales y garantizar que las normas de conflicto no queden vacías de contenido por la inacción de las partes. No obstante, la disparidad de criterios entre las Audiencias Provinciales evidencia que aún queda camino por recorrer para lograr una interpretación uniforme. 

En este escenario, resulta esencial que los operadores jurídicos estemos atentos a la evolución jurisprudencial y actuemos con diligencia y cautela en la acreditación del derecho extranjero, contribuyendo así a la seguridad jurídica en litigios transfronterizos.

Accede al artículo completo escrito por Ruth Sánchez y Amaya Urgoiti, del área de Litigación y Arbitraje de ECIJA Madrid y publicado en El Confidencial aquí.